DO INSTITUTO DO NAMORO

DO INSTITUTO DO NAMORO: DESCARACTERIZAÇÃO DO INSTITUTO DA UNIÃO ESTÁVEL OU DESDOBRAMENTO DA SOCIEDADE DE FATO DA SÚMULA 380 DO STF OU DE UM CONDOMÍNIO. UMA BREVE ANÁLISE DA QUESTÃO SOB A ÓTICA DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL.

Para se caracterizar a união estável, há que se ter concomitantemente os requisitos cruciais, quais sejam, de notoriedade; convivência pública (união não oculta da sociedade); de continuidade (ausência de interrupções); de durabilidade e; a presença da affectio societatis, estes sob as perspectivas subjetiva (tratamento familiar entre os próprios companheiros) e objetiva (reconhecimento social acerca da existência do ente familiar).

Tem-se ainda, integrativa, os elementos acidentais, os quais alguns, sob nossa ótica, serem imprescindíveis, tais como, o tempo de convivência, a existência de filhos e, a lealdade; e os prescindíveis, a construção patrimonial em comum e a coabitação, está última, consoante o teor redacional da Súmula nº 382 do STF, torna-se dispensável para evidenciá-la na união estável.

Tanto que no caso de Contrato de União Estável, os companheiros deixam lançado no documento tais requisitos, visando a constituição da entidade familiar, nos moldes do artigo citado.

Como se extrai do texto legal dos arts. 226 da CRFB, de 05/10/1988 e 1.723 do CCB, bem como, consoante a doutrina e jurisprudência secundada do STJ, “(…) Embora discutíveis, no direito pátrio e estrangeiro, podemos apontar, como elementos que integram ou que caracterizam a união estável, a durabilidade da relação, a existência de filhos, a construção patrimonial em comum, affectio societatis, coabitação, fidelidade, notoriedade, a comunhão de vida, enfim, tudo aquilo que faça a relação parecer um casamento. É a posse de estado de casado.

(...)

É preciso considerar, entretanto, que o conceito de comunidade ou comunhão de vida tem sofrido profundas mudanças na contemporaneidade. A tendência parece ser mesmo a de dispensar a convivência sob o mesmo teto para a caracterização da união estável, exigindo-se, porém, relações regulares, seguidas, habituais e conhecidas, se não por todo mundo, ao menos por um pequeno círculo.” (Rodrigo Cunha Pereira, Concubinato e União Estável, Del Rey, 6ª ed., p. 29 e segs.)” (REsp 1761887/MS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe 24/09/2019);

No que toca ao instituto do namoro, este de extremada polêmica, se verifica a existência de alguns requisitos, que estão insertos na união estável, mas não são caracterizadores desta última.

Sabe-se que no namoro, embora públicos e duradouros, como já entende a jurisprudência pátria recentíssima, não se vislumbra a configuração de querer constituir família, (formar a entidade familiar), esta necessária para o reconhecimento da união estável, como por exemplo um casal de namorados decidem morar juntos visando o compartilhamento de despesas de um imóvel ou de um quarto dentro de um imóvel de terceiros.

Como a própria jurisprudência ementada indica, “(….) 2. As relações afetivas são inquestionavelmente complexas e, da mesma forma, o respectivo enquadramento no ordenamento, principalmente, no que respeita à definição dos efeitos jurídicos que delas irradiam. 3. A união estável, por se tratar de estado de fato, demanda, para sua conformação e verificação, a reiteração do comportamento do casal, que revele, a um só tempo e de parte a parte, a comunhão integral e irrestrita de vidas e esforços, de modo público e por lapso significativo. 4. Não é qualquer relação amorosa que caracteriza a união estável. Mesmo que pública e duradoura e celebrada em contrato escrito, com relações sexuais, com prole, e, até mesmo, com certo compartilhamento de teto, pode não estar presente o elemento subjetivo fundamental consistente no desejo de constituir família.”(REsp 1558015/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe 23/10/2017)[1]

No mesmo naipe, expõem o Ministro da 3ª Turma do STJ Marco Aurélio Belizze que, “(…) 2. Não se denota, a partir dos fundamentos adotados, ao final, pelo Tribunal de origem (por ocasião do julgamento dos embargos infringentes), qualquer elemento que evidencie, no período anterior ao casamento, a constituição de uma família, na acepção jurídica da palavra, em que há, necessariamente, o compartilhamento de vidas e de esforços, com integral e irrestrito apoio moral e material entre os conviventes. A só projeção da formação de uma família, os relatos das expectativas da vida no exterior com o namorado, a coabitação, ocasionada, ressalta-se, pela contingência e interesses particulares de cada qual, tal como esboçado pelas instâncias ordinárias, afiguram-se insuficientes à verificação da affectio maritalis e, por conseguinte, da configuração da união estável.

2.1 O propósito de constituir família, alçado pela lei de regência como requisito essencial à constituição da união estável – a distinguir, inclusive, esta entidade familiar do denominado "namoro qualificado" -, não consubstancia mera proclamação, para o futuro,da intenção de constituir uma família. É mais abrangente. Esta deve se afigurar presente durante toda a convivência, a partir do efetivo compartilhamento de vidas, com irrestrito apoio moral e material entre os companheiros. É dizer: a família deve, de fato, restar constituída.

2.2. Tampouco a coabitação, por si, evidencia a constituição de uma união estável (ainda que possa vir a constituir, no mais das vezes, um relevante indício), especialmente se considerada a particularidade dos autos, em que as partes, por contingências e interesses particulares (ele, a trabalho; ela, pelo estudo) foram, em momentos distintos, para o exterior, e, como namorados que eram, não hesitaram em residir conjuntamente. Este comportamento, é certo, revela-se absolutamente usual nos tempos atuais, impondo-se ao Direito, longe das críticas e dos estigmas, adequar-se à realidade social.

(…)”. (REsp 1454643/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/03/2015, DJe 10/03/2015)

Ou seja, não existindo o interesse em constituir família (elemento subjetivo), não se tem que falar em união estável, muito menos em contrato, mas da constituição do instituto do namoro, a qual é a marca diferencial entre ambos os institutos (STJ: AgRg no AREsp 781.630/DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe 23/05/2016; AgInt no AREsp 541.322/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, DJe 20/10/2016;AgRg no AREsp 649.786/GO, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, DJe 18/08/2015).

O namoro se consubstancia em mera proclamação futura de hipotética intenção de constituição de uma família, o que não acontece com a união estável. Nesta linha de raciocínio não seria poderia dizer se tratar de uma descaracterização da união estável, mesmo que haja constituição de patrimônio, mesmo que haja convivência, ou ainda prole advinda do relacionamento, pois falta, mesmo sendo uma linha tênue a distinção entre ambos os institutos, o elemento subjetivo crucial, a nítida intenção de formar família, a qual há de ser presente.

Mesmo que parte da doutrina apresente resistência ao contrato de namoro, quando haja constituição de patrimônio e, esteja presente, como argumentam alguns doutrinadores, operadores do direito e julgadores, assim como parte da jurisprudência pátria, a formação de família, dando nítidos sinais de constituição de união estável, esse pensamento não merece muito agasalho, pois o próprio STJ exposa que se as partes desejarem adotar regras opostas, não se pode falar em união estável.

O precedente ementado de lavra do Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO (DJe 23/10/2017) explicita de forma clara, que “(…). Nesse passo, afastada a configuração da formação de união estável, no caso concreto, reconhece-se como transação particular de direitos disponíveis o acordo firmado entre as partes ...(...).”, dando-se a entender que o dito instituto de namoro, seja por contrato ou não, pode-se, conforme nosso entendimento, ser um desdobramento da nominada sociedade de fato identificada pela súmula nº 380 do STF.

Se caso houver aquisição de patrimônio ou negócio firmado entre as partes, o que não é obrigatório no instituto do namoro, tem-se, como dito, segundo o nosso entender, a existência de uma sociedade de fato, a qual se dissolverá pelas regras do direito obrigacional e contratual, eventualmente.

Para a configuração de uma sociedade de fato, faz-se necessária a comunhão de esforços organizada para a consecução de objetivo comum, a fim de auferir lucro, doutrinariamente denominada de affectio societatis:

"Sociedade de pessoas: aquelas em que se leva em conta os atributos pessoais dos sócios, vivamente inspirada pelo princípio da affectio societatis." (NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 12 ed. Editora RT, 2017. Versão ebook, Art. 981)

Princípio este, positivado no art. 981 do Código Civil assim previsto:

Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.

Ou seja, para a configuração de uma sociedade, comumente denominado de affectio societatis, exige-se a presença de:

a) comunhão de esforços, riscos e resultados e;

b) objetivo comum

Com o reconhecimento da configuração de uma sociedade de fato, requer a sua imediata dissolução pelo término da affectio societatis que existia na sua constituição.

Trata-se de direito que decorre da liberdade de se associar e manter-se associado, como previsto no art. 5º, inc. XX da CRFB, em que “ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado;”

Segundo lição de Marcelo Fortes Barbosa Filho, ao lecionar sobre o art. 1.029 do CCB, destaca:

"(...) A vontade de extinguir o liame societário é, então, soberana, pois ninguém pode ser constrangido a permanecer, indefinidamente, associado" (BARBOSA FILHO, Marcelo Fortes. Código Civil Comentado, 9ª Edição, p. 976).

Tem-se ainda, a outra vertente que entende se tratar de um condomínio, em que a divisão de bens, preceitua o Código Civil em seu art. 1.322, o direito à extinção do condomínio, nos seguintes termos:

Quando a coisa for indivisível, e os consortes não quiserem adjudicá-la a um só, indenizando os outros, será vendida e repartido o apurado, preferindo-se, na venda, em condições iguais de oferta, o condômino ao estranho, e entre os condôminos aquele que tiver na coisa benfeitorias mais valiosas, e, não as havendo, o de quinhão maior.

No caso, se procederá a dissolução do condomínio com alienação nos termos do art. 730 do CPC:

Nos casos expressos em lei, não havendo acordo entre os interessados sobre o modo como se deve realizar a alienação do bem, o juiz, de ofício ou a requerimento dos interessados ou do depositário, mandará aliená-lo em leilão, observando-se o disposto na Seção I deste Capítulo e, no que couber, o disposto nos Arts. 879a903.

Tanto que a doutrina entende ser um direito dos proprietários, uma vez que a lei permite que "a qualquer tempo os condôminos podem pretender a extinção do condomínio, com a consequente alienação do bem havido em copropriedade, caso o bem seja indivisível e os consortes não concordarem em adjudicá-la a um só, indenizando os outros." (NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 12 ed. Editora RT, 2017. Versão ebook, Art. 1.322)

Nesse sentido, deve ser garantido ao condômino que não quer continuar no estado de indivisão o direito à alienação judicial da coisa comum, consoante já firmado pela jurisprudência pátria:

DISSOLUÇÃO DE CONDOMÍNIO C/C ALIENAÇÃO JUDICIAL. UNIÃO ESTÁVEL. IMÓVEL. DIREITOS POSSESSÓRIOS SOBRE O LOTE. REGIME PATRIMONIAL. BENFEITORIAS. PARTICIPAÇÃO DE CADA CONVIVENTE. PROVAS. I - Na escritura pública de união estável e em contrato particular, as partes estabeleceram o regime patrimonial de separação de bens e a incomunicabilidade do patrimônio adquirido antes e durante a convivência. Comprovada a aquisição do lote apenas pelo autor e consoante livre manifestação de vontade das partes, a ele pertence 100% do fruto dessa alienação. II - A alegação do autor de que as partes convencionaram no momento da separação, de que à ré caberia apenas 30% do valor relativo às benfeitorias erigidas no lote, não tem qualquer lastro probatório. Ausente a prova da efetiva participação de cada um, prevalece a presunção de esforço comum, com partilha igualitária do valor correspondente às benfeitorias. III - Apelações das partes desprovidas. (TJDFT, Acórdão n.1157464, 07053263220178070001, Relator(a): VERA ANDRIGHI, 6ª Turma Cível, Julgado em: 08/05/2019, Publicado em: 25/03/2019) 06144

Em conclusão, o instituto do namoro, pela breve análise, não se mostra como uma descaracterização da união estável, mas pode ser tido como um desdobramento da sociedade de fato enunciada na Súmula nº 380 do STF, ou um condomínio de fato, em que no atinente a divisão de bens se realizará com base nas regras do direito obrigacional e contratual.

[1]Como sinalizado pela jurisprudência, “Não se pode compreender como entidade familiar uma relação em que não se denota posse do estado de casado, qualquer comunhão de esforços, solidariedade, lealdade (conceito que abrange "franqueza, consideração, sinceridade, informação e, sem dúvida, fidelidade", ut REsp 1157273/RN, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJe 07/06/2010)”, além do tempo, o qual não se pode reputar de duradouro, tampouco, de contínuo.